帮助诈骗犯罪分子用POS机刷卡套现行为的认定

裁判要旨

行为人明知是诈骗犯罪分子犯罪所得，但事先未参与诈骗行为的共谋，仅在事后通过POS机刷卡套现的方式帮助诈骗犯罪分子取得赃款，行为人与诈骗犯罪分子事先无通谋的，不构成诈骗罪的共犯，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

基本案情

案发后，被告人肖佳佳、秦欢的亲属及孙佳兴主动分别退赔被害人76400元、3600元和10000元现金，并取得被害人的谅解。

案发后，陈吉鹏退赔被害人邓润客37300元。

另查明，被告人秦欢被抓获后，其如实供述了被告人肖佳佳诈骗赵荣芬、陈吉鹏诈骗被害人邓润客的事实及其帮助肖佳佳、陈吉鹏等人刷卡套现的事实。

陕西省铜川市王益区人民法院于2017年11月1日作出（2017）陕0202刑初35号刑事判决：认为被告人秦欢的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。被告人未上诉，该判决已生效。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人秦欢明知他人实施犯罪活动，为获取非法利益，仍然为其刷卡转移非法所得，且情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所罪。对公诉机关指控被告人秦欢诈骗的罪名应予以纠正，对其辩护人该辩护意见予以采纳；被告人秦欢、肖佳佳在归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人秦欢归案后主动供述了被告人肖佳佳及陈吉鹏犯罪事实，且均已查证属实，系立功，可对其从轻或减轻处罚；被告人秦欢的亲属能够主动退赔被害人赵荣芬的损失，并取得被害人赵荣芬的谅解，依法可酌情从轻处罚。对辩护人的辩护意见予以采纳。综上，对被告人秦欢减轻处罚。

案例评析

随着经济的快速发展，为犯罪所得赃款刷卡套现的行为也相继发生，一些人以此为业来获取利润，实务中，对此类行为的认定不一，亟需明确，统一裁判尺度。本案中秦欢先后为电信诈骗犯罪分子刷卡取款，在审理中对秦欢行为的认定产生分歧，争议焦点是：一是秦欢通过使用 POS机刷卡套现的方式帮助诈骗分子取款的行为是构成诈骗罪还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；二是对帮助诈骗犯罪刷卡套现行为的认定。笔者认为，该行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我们分别论述如下：

一、秦欢的行为是否属于诈骗罪的共犯

公诉机关指控肖佳佳、秦欢的行为构成诈骗，本案审理中，一种观点认为，被告人秦欢对肖佳佳等电信诈骗的事是明知的，虽没有证据证明其与诈骗同案犯事前通谋，但秦欢在明知肖佳佳等人是诈骗团伙的同时，仍为其刷卡套现帮助取款，为诈骗犯罪的完成提供了便利和帮助，属于在实行犯罪过程中承继的共同犯罪，应以诈骗的共犯论处。另一种观点认为，秦欢是在被害人将钱款打到诈骗分子控制的账户后，即在诈骗犯罪已经既遂后，采取了虚假消费刷卡套现的方式将诈骗所得款项取出后交付诈骗团伙，其也没有与诈骗分子通谋实施诈骗，事后取款的行为不构成诈骗。

其次，肖佳佳的诈骗犯罪已经既遂，秦欢的行为不能在诈骗罪里评价。《刑法》27条1款规定：在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。从犯分为两种情况，一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，通常指直接参加实行犯罪，但在整个过程中起的作用较小；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，主要指为共同犯罪实施创造条件，辅助实行犯罪。这里的辅助行为不是直接实行犯罪构成客观方面的行为，大都是在犯罪前或者犯罪中实施有利于犯罪的条件，使他人便于实施犯罪或者易于完成犯罪。因此，犯罪后的帮助行为，因无辅助实行犯罪的作用，不发生从犯的问题。只有犯罪前或者犯罪中通谋的，才以共同犯罪论处。本案中秦欢并未参与诈骗的实行行为，即使认定诈骗也不可能是主犯，只能是从犯，具体到秦欢的行为应系诈骗犯罪分子的帮助犯。那么，秦欢帮助犯罪分子取款从而逃避刑事追究的行为应当如何认定是本案的核心。

二、对秦欢采用虚假消费刷卡帮助诈骗犯罪分子套现行为的认定

首先，本罪名在《刑法》分则中第六章第二节妨害司法罪中，其犯罪客体为司法机关的正常活动。本案中受害人将钱款已经打至诈骗分子控制的账户内，没有秦欢的帮助也可以取得款项，但为了躲避抓获而由秦欢刷卡套现，秦欢的行为实际上起到了帮助诈骗分子逃避追捕的作用，而诈骗犯罪侵犯的公私财物的所有权，本案秦欢刷卡套现并不是诈骗犯罪不可缺少的一部分，而是诈骗既遂后的窝藏包庇行为，因此，从侵犯的客体看，本案构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

其次，从客观方面看，秦欢也没有实施采用虚假手段让被害陷入错误认识的诈骗行为；且秦欢亦没有参与诈骗的组织、谋划、分工，其仅是事刷卡套现，为诈骗分子取款，获得提成，秦欢采取虚构经营业务的形式套取现金，损害的是国家的正常金融秩序，但为目前没有明确的罪名定性，导致实践中出现了司法认定上的分歧，而就现有刑法规定来看，刑法中掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪行为包括窝藏、转移、收购、代为销售或者其他方法，本案中，秦欢使用POS机将银行卡中诈骗赃款取现可理解为是其他方法。在本案中，诈骗犯罪分子不用银行卡也可直接取现，而是使用POS机套现的方式，主要是为了防止在取钱时由于监控而暴露，所以，秦欢使用POS机将涉案赃款套现的行为，妨害了司法工作的正常进行，应当认为是以其他方法掩饰、隐瞒了犯罪所得，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，笔者认为，从现有法律规定来看，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪为宜。

【一审】陕西省铜川市王益区人民法院

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