厚大法考每日一题2018年刑法主观题（10.15）

01

真题

刑法（2018回 卷4 第2题）30分

案情：王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30 000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30 000元。

王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。

【问题】

1.关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。

2.王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。

02

解析

1.关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。

参考答案

吴某构成根据不同学说可能构成诈骗罪，也可能盗窃罪。理由如下：诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人 应受财产损害。在本案中，关于吴某修改收款数额使得刘某多付款27000元的行为，根据诈骗罪是否要求被骗人具有处分意识，存在以下几种不同的观点：（1）{抽象处分说}认为处分者只需对财产的属性有抽象的认识即可，在本案中，如果按照抽象处分说，王某在处分财物，故吴某构成诈骗罪。（2）{具体处分说}认为处分者必须对财产性质、种类、数量、价值有具体的认识。在本案中，王某并没有认识到自己在处分自己的财物，因此吴某构成盗窃罪而非诈骗罪。

2.王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。

参考答案

3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。

参考答案

王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡涉及{结果加重犯共同犯罪}的认定问题。这里涉及结果加重犯的定性。对于被害人的死亡，王某是指示者，刘某是授意者，丁、林是实施者。但刘某私下叫丁、林带枪过来。（1）如果试题描述为林某故意朝武某腿部射击，则其主观心态为伤害，丁朝腹部开枪，则丁某、刘某的主观心态为故意杀人的放任心态。但王某的主观心态仍为故意伤害。在这种情况下，对于四人的行为如何定性？有两种观点：［观点一］认为故意杀人与故意伤害是{对立关系}，杀人故意排斥伤害故意。根据这种观点，一人故意杀人，一人故意伤害，就{无法成立共同犯罪}，而应当分别定性。但由于在本案中无法查明死亡结果是谁所导致的，那么丁的行为成立{故意杀人的未遂}，林某的行为也只成立{故意伤害罪（重伤）的未遂}。作为教唆者的刘某构成故意杀人罪未遂的{教唆犯}。［观点二］认为故意杀人与故意伤害{不是对立关系}，杀人行为包括伤害行为，杀人故意包括伤害故意。根据这种观点，一人故意杀人，一人故意伤害，两人至少可以在故意伤害的范围内{成立共同犯罪}。都要对死亡结果承担责任。作为教唆者的刘某同样要对死亡结果承担责任，成立故意杀人和故意伤害致人死亡的{想象竞合}。由于王某是指示者，但其主观心态是{故意伤害}，因此：根据观点一，其指示行为构成{故意伤害罪（重伤）的未遂}。根据观点二，其指示行为构成{故意伤害罪（致人死亡）}。需要说明的是，黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。这里所谓黑社会性质组织所犯的全部罪行是指组织所犯的罪行，而非组织中的成员所犯的全部罪行。换言之，组织所犯的罪行是指组织者、领导者所组织、领导、发动组织的罪行。组织者、领导者需对罪行具有{概括性故意}。故王某只需对故意伤害行为承担刑事责任。（2）如果试题没有描述林某故意朝武某腿部射击，则三人的主观心态都可以认为是故意杀人。但王某的主观心态仍为故意伤害。在这种情况中，刘某、丁某、林某均构成{故意杀人罪的既遂}。但是对于王某的行为应当如何处理，也有多种观点：［第一种做题方向］故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系还是包容关系（同上文）。如果采取{对立说}，由于被教唆者实施了故意杀人罪，而故意杀人罪和故意伤害罪{无法成立共同犯罪。所以王某构成故意伤害罪的{教唆未遂}，可以{从轻或减轻处罚}。如果采取{包容说}，故意杀人罪和故意伤害罪可以成立{共同犯罪}。则王某构成故意伤害罪致人死亡的{教唆既遂}。［第二种做题方向］{结果加重犯的共犯的肯定说和否定说}。{肯定说}认为，在二人以上共同故意实施某种具体犯罪的基本犯罪中，如果由于其中一人或数人的行为引起了较重结果，刑法对此结果规定了较重刑罚的，{全体共同犯罪人不仅在基本犯罪内可以成立共同犯罪，而且在较重的结果范围内，亦可以成立共同犯罪}。（这是通说，2018年客观题考了两次，如抢劫共犯吸烟看同伙杀人案） {否定说}认为，在二人以上共同故意实施基本犯罪行为，其中一人或数人的行为过失地引起重结果时，其余的人的行为如果没有引起重结果，就不应对重结果负责，{重结果只能由引起重结果的行为人负责任}。因此按照肯定说，王某对死亡结果要承担责任，构成故意伤害罪（致人死亡）的教唆既遂；如果采取否定说，王某对死亡结果只有过失，所以不承担故意伤害致人死亡的责任，属于故意伤害罪的教唆未遂，在故意伤害罪重伤的量刑幅度内从轻或减轻处罚。

距主观考试考仅85天

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