将已出卖的银行卡办理的POS机内钱款秘密据为己有行为的认定——卫某盗窃案丨案例研究-正规pos机服务商

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案例编写人平顶山市中级人民法院刑二庭法官助理 朱至元该案例入选《中国法院2022年度案例》案件基本信息 1.裁判书字号：河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04刑终185号刑事裁定书2.罪名：盗窃罪

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3.当事人公诉机关河南省汝州市人民检察院上诉人（原审被告人）卫本人的身份证办理

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14元，该钱款经逐层流转，后在商户名为通辽市嘉宇酒店和通辽市大靖海鲜的P0S机消费120700元，经查此两部P0S机均为被告人卫某名下所有。

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2019年5月，“熊”让被告人卫某将出售给本人登记“尾号3XXX”卡，重新办理了工商银行银行卡，卡号为6212260609004345XXX(以下简称“尾号5XXX”)，“尾号3XXX”卡内原有3804.02元转入“尾号5XXX”卡内。

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58元。

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卫某将该款用于个人消费2019年5月21日，被告人卫某将已出售给“熊”的卡号为6228482148245714XXX的农业银行卡登记，补办新卡后消费240元另查明，被告人卫某近亲属分别于2019年7月16日、2020年3月10日退缴违法所得36000元、20015元至汝州市公安局。

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案件焦点本案中，行为人用所出卖银行卡办理POS机后，将机内钱款秘密据为己有，针对该行为如何定性法院裁判要旨一审认为，被告人卫某以非法占无为目的，采取秘密手段，多次窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。

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公诉机关指控的罪名成立，予以支持关于被告人卫某的辩护人提出的“被告人系在公安机关调查郭某某被诈骗一案时接受询问，其在到案后照实供述了其将郭某某被诈骗案以外的其它款项进行消费的现实，后因被告人的行为被认定为盗窃罪，而非诈骗犯罪，故属公安机关尚未掌握的犯罪现实，因而卫某的行为应认定为自首”的辩护意见。

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经查，结合公安机关出具的受案登记表、破案报告及被告人卫某的到案供述，能够证明本案虽然因郭某某被诈骗而被立案，但在公安机关侦查时已掌握了卫某办卡、将原卡挂失并办理新卡以及款项到账后通过财富通进行消费的现实，被告人到案后仅是对款项的由来以及将钱款据为己有的过程予以详细说明，属坦白行为，不符合“自首”的法律构成，故对被告人的辩护人提出的辩护意见，不予采纳。

被告人卫某到案后及庭审中认罪态度较好，能够自动退缴其违法所得，可对其酌情从轻处罚结合本案的其它情节，在量刑时一并予以考虑依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条，判决：一、被告人卫某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人卫某退缴至汝州市公安局的违法所得56015元，由公安部门依法处理。

一审宣判后，被告人卫某提出上诉二审认为，卫某以非法占无为目的，采取秘密手段，多次窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪原审判决认定现实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当裁定：驳回上诉，维持原判。

法官后语本案中，卫某将以本人POS机，被他人用来实施诈骗犯罪，卫某在查询到POS机内有未到账款项后，在“熊”不知情的前提下变更POS机所绑定的银行卡，并将款项取出用于个人消费。

卫某的犯罪情节与其他盗窃犯罪相比，具有明显特殊性，首先，卫某盗窃的对象系其他诈骗案件中被害人被骗取的赃款；其次，卫某系通过换绑POS机银行卡方式秘密将其中的款项据为己有，其手段异于常规盗窃犯罪关于本案的定性问题，还有两种不同意见，一种意见认为其行为构成侵占罪，另一种意见则认为其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

对此，笔者综合分析研判如下：本案中卫某以非法占无为目的，采取秘密手段，通过换绑POS机银行卡、登记并补办新卡等方式多次窃取他人财物，卫某的客观故意及客观行为均符合盗窃罪的犯罪构成特征，应认定为盗窃罪一、关于卫某行为能否构成侵占罪

关于卫某行为能否应认定为侵占罪依据刑法规定，侵占罪，是指以非法占无为目的，将他人交给本人保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为该罪的犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物；三是他人的埋藏物。

本案中，卫某在窃取款项之前，系通过登录卡友APP的方式得知本人定的POS机内存在未到账钱款，后秘密通过换绑银行卡等途径将钱款据为己有，其客观上虽然以非法占无为目的，但其客观上在实施窃取行为前并未对财物实际占有，且其窃取的财物系其他案件中被害人被骗取的钱款，亦不属于侵占罪所涉及的三种对象，故卫某的行为不构成侵占罪。

司法实务中，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物能否脱离占有以及由谁占有行为人不可能盗窃本人现实上占有的财物，对本人现实上已经占有的财物只能成立侵占罪侵占罪的特点是将本人占有的不法财产转变为己有，因而，只需某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。

从客观上说，占有是指现实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不只包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的形态二、关于卫某行为能否构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

依据刑法第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，必须具备以下条件：1.行为人明知是犯罪所得或者是其犯罪收益；2.行为人对其实施了掩饰、隐瞒的行为在客观上，此处的“明知”包括“明确晓得”和“该当晓得”两种情形，在司法实践中，认定行为人能否“明知”应根据行为人的行为和案件的情况，结合其口供，综合予以认定。

在客观上，本罪包括“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为”本案中，结合案件现实以及相关证据，虽然卫某客观上实施了转移赃款的行为，但其在实施转移赃款的行为前，客观上对POS机内款项系其他案件中被害人被骗取的赃款这一现实并不知情，故卫某的行为不构成本罪。

定——卫某盗窃案丨案例研究》

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